Protección del Menor: Medidas cautelares
En un proceso de divorcio, separación o relaciones paternofiliales se establecen las medidas que, con vocación de permanencia, regirán las relaciones de los progenitores con los menores, pensando siempre en la protección del menor.
Las medidas recogidas en la sentencia podrán modificarse en caso de que sobrevenga un cambio sustancial de circunstancias que las deje obsoletas.
En este caso, el progenitor que pretenda cambiar las medidas tendrá que iniciar el correspondiente procedimiento de modificación de medidas.
Para la protección del menor… ¿Cuándo podemos pedir la adopción de medidas urgentes y necesarias?
Puede suceder que se den casos en los que sea necesario adoptar con carácter urgentísimo medidas extraordinarias para proteger a los menores. Por ejemplo, cuando:
- La madre o el padre se percata de que el menor está en una situación que le puede causar un perjuicio inminente. Imaginemos por ejemplo el caso en el que un progenitor irresponsable realiza actos que suponen un ejercicio incorrecto de la patria potestad (por ejemplo, llevar a niños muy pequeños a casas de apuestas, consumir drogas y estupefacientes delante de ellos, etc.).
- El padre o la madre se percata de que existe un riesgo de una sustracción internacional del menor.
- Uno de los progenitores no puede hacerse cargo del menor por causas ajenas a su voluntad. Por ejemplo, una enfermedad grave como la psicosis, que puede conllevar el ingreso del progenitor en un hospital.
- La madre o el padre se percatan de que el otro progenitor se dispone a cambiar el domicilio del menor sin su consentimiento a una localidad lejana.
Tu ex cónyuge se va a vivir a otra ciudad o al extranjero ¿Qué pasa con los hijos?
En este tipo de escenarios no podemos esperar a que se tramite un procedimiento de modificación de medidas, porque puede durar meses.
El progenitor afectado debe actuar con rapidez e iniciar el procedimiento previsto en el artículo 158 del Código Civil.
¿Qué establece el artículo 158 del Código Civil sobre la protección del menor?
El artículo 158 del Código Civil establece lo siguiente:
El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:
1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.
2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.
5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.
6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar.
Atención, la adopción de las medidas de protección del artículo 158 del Código Civil se caracterizan por ser urgentísimas y necesarias. Por tanto, si el menor no se encuentra en peligro, no se admitirá por el Juzgado el procedimiento de medidas urgentes de protección de menores.
¿Qué sucede si tus hijos no están en situación de riesgo pero deseas cambiar las medidas que se estipularon en la sentencia de divorcio?
El procedimiento del artículo 158 del Código Civil no puede convertirse en una vía para sustituir lo resuelto en sentencia por lo que nos convenga o provocar un nuevo pronunciamiento sobre lo que ya se pronunció el juez en su día.
Únicamente será posible obtener medidas urgentes de protección de menores mediante la aplicación del artículo 158 del Código Civil cuando existan indicios de que un menor se encuentra en una situación de riesgo.
Por tanto, si tus hijos no están en situación de riesgo pero deseas cambiar las medidas contenidas en la sentencia, deberás acudir a otros procedimientos de familia:
- Si acabas de recibir una sentencia y estás disconforme, podrás recurrirla siempre que estés en plazo.
- Y si la sentencia es firme pero han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta por el Juzgado para establecer las medidas, entonces habrás de acudir al procedimiento de modificación de medidas.
¿Puedo modificar mi convenio de divorcio?
¿Quién puede solicitar medidas de protección a los menores?
La legitimación para solicitar medidas de protección es muy amplia, por lo que esta cuestión no suele plantear problemas.
Las medidas de protección pueden ser pedidas a instancia del Ministerio Fiscal, por cualquier pariente, o incluso por el propio menor afectado. Es más, incluso el propio juez podría adoptarlas de oficio.
Lo normal es que lo solicite uno de los progenitores a través de su abogado de familia.
¿Dónde debe presentarse la solicitud?
Cuando uno de los progenitores pide medidas de protección de uno o más menores después de que se haya dictado una sentencia de divorcio, separación, o medidas paternofiliales, el Juzgado competente para resolver tu solicitud será el que dictó en su día la resolución por la que se atribuyó la patria potestad compartida y la guarda y custodia de los hijos.
¿Qué ocurre cuando ya se ha iniciado la solicitud?
Una vez presentada la solicitud, se activa el procedimiento rápidamente.
A partir de ahí, el letrado de la Administración de Justicia del juzgado citará al Ministerio Fiscal, al solicitante, a los progenitores y al menor (en caso de que sea mayor de 12 años o de que tenga un nivel de madurez suficiente) a una comparecencia.
Llegado el día de la comparecencia, se practicarán en el acto las pruebas que acrediten o desmientan la necesidad de adoptar medidas de protección.
Culminado el acto, el juez dicta resolución ordenando lo que estime conveniente.
¿Pueden pedirse medidas cautelares en este procedimiento de urgencia?
El abogado de familia puede pedir al juez que, con carácter previo a la adopción de la medida de protección, ordene el establecimiento de medidas cautelares.
Todo ello gracias a la remisión que el artículo 8 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria hace a la Ley de Enjuiciamiento Civil, donde sí se permite el establecimiento de medidas cautelares (artículo 771.2 en los procedimientos de familia o el más genérico artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Se puede incluso pedir que las medidas cautelares se acuerden “inaudita parte”.
El juez podrá adoptar una medida cautelar antes de que la otra parte sea escuchada en la comparecencia. Naturalmente una medida tan extrema requiere que haya una situación extrema que la justifique.
Esta vía serviría, por ejemplo, en los casos en que temas que vaya a producirse una posible sustracción internacional de los menores.
¿Estás sopesando la posibilidad de separarte o divorciarte y necesitas saber cómo proteger a tus hijos durante el proceso?
Nuestro consejo es que solicites el asesoramiento profesional de un abogado experto que busque la mejor solución.
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Autora: Lidón García Navarro
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