¿Qué Ley se aplica en la herencia en caso de fallecer en el extranjero?

Si un español fallece y era residente en el extranjero ¿qué pasa? ¿y a un extranjero residente en España?, y ¿dónde se deben pagar el impuesto de sucesiones?

Vivimos en un mundo complejo y globalizado, y es muy común una herencia en el extranjero por:

• dejar una herencia tras residir en el extranjero
• por extranjeros que residen en España y tienen bienes aquí y en su país
• herencias con un heredero extranjero

Si, además, a ello unimos el despropósito jurídico que implica tener diversos regímenes forales, jurídicos y fiscales en las diferentes comunidades autónomas, y miles de ciudadanos europeos que residen habitualmente en otros países de la Unión Europea, con sus respectivos intereses económicos y vitales, el “cóctel” roza el absurdo jurídico.

Aquí vamos a intentar dar unas pautas concisas de las diversas posibilidades que pueden darse. Para ello tendremos en cuenta algunas variables que se pueden dar en la persona fallecida o en sus herederos:

• la nacionalidad,
• la vecindad civil (en qué comunidad autónoma se reside)
• la residencia efectiva, y
• la existencia o no de testamento o documento público de opción de régimen aplicable.

¿Qué diferencia hay entre ley aplicable y competencia en la gestión de la herencia de extranjero?

La ley aplicable nos indica qué normativa se aplica a la herencia de una persona fallecida.

Tiene importantísimas consecuencias en aspectos como:

• la capacidad para otorgar testamento
• las formalidades para otorgarlo
• la existencia o no de legítimas y sus consecuencias
• la regulación de legados, o
• quienes heredan en caso de ausencia de testamento.

La competencia tiene que ver con:

• qué comunidad autónoma (o ante la entidad estatal de la agencia tributaria en caso de no residentes)
• y ante qué organismos se deben liquidar los impuestos de sucesiones relacionados con la herencia.

Pues se dan incluso casos en los que la normativa fiscal es autonómica, pero por ser no residente hay que liquidarlo en una oficina de la agencia tributaria.

¿Es la nacionalidad el único criterio para determinar la ley aplicable?, ¿cómo se determina qué comunidad autónoma es la competente?

En España, la ley aplicable venía determinada por el criterio de nacionalidad (artículo 9.8 del código civil).

Por tanto, la herencia de un ciudadano español, dondequiera que estuvieran los bienes, se sometía al derecho civil español. De hecho, es el criterio seguido por la mayoría de los sistemas jurídicos.

Sin embargo, el 27 de julio de 2012, entró en vigor el reglamento de la Unión Europea 650/2012 de 4 de julio de 2012 relativo a la competencia, la ley aplicable, y demás cuestiones relativas a la herencia.

Esta norma europea, aparte de recoger muchas otras materias relacionadas con las sucesiones, estableció una norma esencial que entra en directa contradicción con el artículo del código civil que hemos indicado antes.

El artículo 21 de ese reglamento dice que, salvo disposición contraria del Reglamento:

La ley aplicable a la totalidad de la sucesión será la del Estado en el que el causante tuviera su residencia habitual en el momento del fallecimiento.

Y cambia radicalmente, porque la ley que se aplicará a la herencia de un ciudadano español que reside en Francia habitualmente, no será la ley española sino la francesa, y viceversa.

Únicamente no será de aplicación lo indicado anteriormente si la persona manifiesta ante notario, que opta y se rija su herencia por su ley Nacional. También si queda acreditado, como supuesto excepcional, que el fallecido tuviese un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto del Estado cuya ley fuese aplicable. De hecho, ni tan siquiera describe el reglamento en qué consiste esto.

El lío de las Comunidades Autónomas y el impuesto de sucesiones y donaciones

Como sabemos, en nuestro país tenemos un régimen en el cual el impuesto de sucesiones está cedido a las comunidades autónomas, tanto su regulación como su recaudación y gestión.

A fin de determinar qué comunidad autónoma es la competente para ello, establece la ley unos criterios de competencia. El artículo 32 de la Ley 22/2009 de 18 de diciembre (Sistema de financiación autonómica) establece, entre otros, que se considera producido en el territorio de una Comunidad Autónoma en el territorio donde el causante tenga su residencia habitual a la fecha del fallecimiento.

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¿Qué es la vecindad civil, qué consecuencias tiene?

Por si no fuera suficientemente complejo, a la hora de aplicar la ley de sucesiones, en España tenemos un régimen llamado común (aplicar el código civil), y los llamados derechos forales que hay en algunas comunidades autónomas:

• Cataluña
• País Vasco
• Navarra
• Galicia
• Aragón
• Islas Baleares

El criterio para aplicar una normativa estatal o una foral, no es el de la residencia, sino el de la vecindad civil.

La cosa se complica porque establece la ley (14.2 del Código Civil), que tienen vecindad civil:

• los nacidos de padres que tengan tal vecindad
• por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad
• o por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo

A aquellos que tengan vecindad en un territorio con derecho foral, se le aplicará la ley foral y lógicamente, la competencia y ley del impuesto de sucesiones, será la de la propia comunidad autónoma.

¿Y qué pasa con las bonificaciones fiscales a los extranjeros, europeos o no, a los españoles no residentes?

Históricamente, han existido graves problemas de discriminación en la aplicación de los impuestos de sucesiones a ciudadanos no residentes, españoles o no, tanto si residían en la Unión Europea como fuera de ella.

Esencialmente ocurría que en la herencia de un ciudadano español tramitada en España, uno de los herederos residía en otra comunidad autónoma, en algún país europeo, o incluso fuera de la Unión Europea. Las Comunidades Autónomas no aplicaban bonificaciones en ninguno de esos tres casos, generando graves problemas de discriminación.

Únicamente la acción de los tribunales ha ido poniendo freno a este abuso.

La sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea 3 de septiembre de 2014 declaró que esa discriminación vulneraba el Derecho UE y en concreto la libre circulación de capitales. Esta sentencia obligó a España a aplicar las mismas bonificaciones que a los españoles.

Idénticas discriminaciones se dieron entre ciudadanos españoles que residan en diferentes comunidades autónomas. En este caso el Tribunal Constitucional, sentencia de 18 de marzo de 2015 (cuestión de inconstitucionalidad 337/2013), que consideró que esta discriminación era inconstitucional. En idéntico sentido resolvió el Tribunal Supremo, respecto de los herederos que no eran residentes en unión Europea en una herencia tramitada en España.

¿Un pequeño resumen en la herencia en el extranjero o de un extranjero?

A los ciudadanos europeos, –salvo que ante notario manifiesten que se les aplique su ley en el supuesto excepcional del artículo 21.2 del reglamento-, la ley que regula su sucesión es la del estado de residencia habitual antes del fallecimiento.

En caso de que dentro del Estado haya normas inferiores como forales o estatales en los estados federales, será ese Estado quien determine la norma que corresponde.

Esta ley por tanto regulará toda su sucesión, incluyendo las formalidades, legítimas, etc. En el caso de España, sean ciudadanos españoles o europeos, se aplicará al derecho estatal (código civil), o foral, si tienen vecindad civil.

La gestión del impuesto de sucesiones, y por tanto en el caso de España, la ley autonómica que regula el impuesto de sucesiones en esa comunidad autónoma, se aplicará según el criterio de residencia efectiva, teniendo en cuenta igualmente la vecindad civil.

Obviamente a los ciudadanos con vecindad civil vasca se les aplicará el impuesto de sucesiones aprobado en el País Vasco. En el caso del resto de comunidades autónomas donde no hay derecho foral, se aplicará la norma del código civil, y el impuesto de sucesiones autonómico de la residencia antes del fallecimiento.

Por último, hay que tener en cuenta que dependiendo si el heredero o es o no residente en el espacio europeo, la competencia para liquidación del impuesto puede que deba hacerse ante una oficina estatal de la agencia tributaria -no ante una comunidad autónoma-, incluso aunque se aplique la norma fiscal autonómica.

Dependiendo del caso en concreto se le aplicará la normativa fiscal estatal o autonómica pudiendo en algunos casos optar por una u otra. Se trata de supuestos complejos que hay que estudiar con detenimiento.

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