Atribución de la guarda y custodia compartida de los hijos

Cuando tomamos la decisión de separarnos o divorciarnos y tenemos hijos en el matrimonio, siempre surge el tema de la guarda y custodia compartida de los hijos.

¿En qué consiste la custodia compartida?

En el art. 92.5 CC se dice que:

se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

La ley no define en que consiste la custodia compartida.

Entendemos que se trata del ejercicio compartido de la guarda y custodia con el objeto de facilitar a los hijos comunes una comunicación y estancia más equitativa con ambos progenitores, así como una forma más justa y proporcional de atender las necesidades materiales de los hijos.

El Tribunal Supremo viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ya que con dicho sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres para:

• Evitar desequilibrios en los tiempos de presencia
• Evitar el sentimiento de pérdida
• y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Añade el TS que la redacción del CC art.92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Contribución a los gastos de los menores en caso de guarda y custodia compartida

En los casos de guarda y custodia compartida también se determina de forma diferente la aportación económica que realiza cada uno de los progenitores para afrontar los gastos inherentes a la crianza de los hijos.

Podemos encontrar gran variedad de modalidades, aunque la más conocida y común es no fijar pensión alimenticia a favor de ninguno de los progenitores ya que durante sus períodos de convivencia asumen los correspondientes gastos de carácter ordinario que la convivencia acarrean, repartiéndose por mitad otros gastos y los gastos extraordinarios.

Ahora bien, si existe una gran diferencia entre los medios económicos de ambos padres, también puede optarse por la fijación de una pensión alimenticia como si de la guarda y custodia exclusiva se tratara.

Otra solución sería sufragar cualquier tipo de gasto con una aportación de cada cónyuge en atención a sus ingresos.

La Sentencia del TS de 11 de febrero de 2016 declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges o alguno no percibe salario o rendimiento alguno (art. 146 CC), sin posibilidad de limitación temporal.

Pensión alimenticia y su cálculo

¿Qué requisitos tendrá en cuenta el juez para establecer la custodia compartida?

1. QUE LOS DOMICILIOS SEAN PRÓXIMOS

Entendemos que no puede establecerse una custodia semanal con una madre que resida en La Coruña y un padre que resida en Madrid.

La proximidad de los domicilios se refiere a que sea compatible con los horarios del menor, el colegio, las actividades que realice y evitar un excesivo traslado de los menores en grandes distancias.

2. DISPONIBILIDAD DE AMBOS PROGENITORES PARA EL CUIDADO DE LOS HIJOS

Si bien en cualquiera de los casos puede solicitarse ayuda de terceras personas de confianza (abuelos, tíos, nueva pareja) para el cuidado de los hijos en momentos puntuales, es necesaria cierta disposición horaria para que los menores estén en compañía de sus progenitores.

¿Tienes problemas con el reparto de festivos en la custodia de tus hijos?

3. EDAD DE LOS HIJOS

Existen Sentencias iniciales de custodia compartida en las que se establecía como edad mínima para el establecimiento de la custodia compartida la edad de dos años.

Y ello porque la OMS (Organización Mundial de la Salud) dispone que es el tiempo ideal mínimo de lactancia para los menores.

Este criterio de lactancia era aprovechado por madres para evitar la custodia conjunta, aunque ni siquiera daban el pecho.

Sin embargo, este criterio evolucionó con el tiempo.

Los Jueces de Familia entienden que, aunque la lactancia de los menores es importante, más importante es la relación con su padre.

Por tanto, o bien se acuerdan medidas que compatibilicen la lactancia con la relación con el padre, o bien se tendrá que optar por la alimentación complementaria que haga factible la relación paterno-filial incluso con bebés.

Así podemos decir que, no hay edad mínima que impida establecer la custodia compartida.

Cuando hay que acordar las medidas respecto de lactantes, lo mejor es que la alternancia entre el padre y la madre sea más frecuente (cada tres días, por ejemplo).

Es frecuente que se establezca una progresividad que permita la adaptación de los lactantes en el tiempo hasta que se llegue a la alternancia semanal.

En hijos de más de dos años, la distribución habitual de tiempos es la alternancia semanal.

4. RELACIÓN DE LOS HIJOS CON AMBOS PROGENITORES

Salvo que exista mala relación de los menores con su padre o con su madre, este requisito se acredita con las actividades que se realizan con cada uno, con el apego que sienten los menores.

Lógicamente nos encontramos con que los menores sienten un apego mayor por la persona que ejerce la custodia individual (normalmente la madre).

Ello no implica que tenga una mala relación con su padre, sino que está menos tiempo con él.

Si los menores están un tiempo similar con ambos progenitores este sentimiento se igualará.

Para acreditar estas relaciones, en caso de procedimientos contenciosos, se realiza la prueba del informe psicosocial.

Si los menores tienen más de doce años, se realizará también la prueba de la exploración del menor.

5. RELACIÓN ENTRE LOS HERMANOS

Se fomenta la relación entre los hermanos de sangre, intentando que la custodia compartida se establezca para ambos.

Lo ideal es no separar a los hermanos.

Sin embargo, este criterio solo cabe utilizarlo si estamos hablando de hermanos de doble vínculo.

No puede utilizarse el argumento de evitar que el hijo se separe del hermano de un solo vínculo que tiene porque su madre ha tenido un hijo con otra nueva pareja.

En resumen…

Si todos estos requisitos para establecer la custodia compartida se cumplen, y no existe ninguna patología ni justificación alguna que impida a los menores relacionarse con normalidad con ambos progenitores, cada vez son más las sentencias favorables a la custodia compartida.

Custodia Compartida ¿Ahora la conceden siempre?

¿Qué ocurre en los casos de malos tratos o violencia de género?

Según el art 92.7 del Código Civil:

No procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de las partes esté incurso en un proceso penal iniciado por atentan contra la vida, la integridad física o moral, la libertad o la indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Es decir, no se acordará la guarda y custodia compartida por el hecho de que exista un procedimiento penal iniciado por uno de los cónyuges contra el otro, aunque todavía no exista sentencia firme.

Pero la existencia del procedimiento penal iniciado no solo afecta al establecimiento de la guarda y custodia compartida…

Según la redacción dada al art 94 del Código Civil en el año 2021, no procederá siquiera el establecimiento de un régimen de visitas o estancia.

Y si existiera, se suspenderá respecto del progenitor que esté incurso en este procedimiento penal.

Es más, también se incluye dicha prohibición o suspensión en la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el art 544.Ter pto 7, al disponer que cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieren indicios fundados de que los hijos menores hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia… la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con el inculpado.

Este artículo todavía va más allá en la protección del menor.

Dispone que, no solo se suspenderá cualquier relación con el progenitor inculpado cuando hayan sufrido violencia, sino también en los casos de haberla presenciado o convivido con situaciones violentas aunque no la hayan sufrido de manera directa.

También es cierto que la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada si considera que es en el interés superior del menor y previa evaluación de la relación paterno filial.

¿Qué ocurre si un hijo se niega a ver a su padre o a su madre?

¿A partir de la existencia de un procedimiento penal, ya no existe la posibilidad de volver a recuperar la guarda y custodia compartida?

Sí, puede recuperarse.

En los casos de sentencias condenatorias, en marzo de 2022 el TS resolvió que nada impide que pueda acordarse la guarda y custodia compartida cuando ya se ha cumplido la condena y los antecedentes penales ya han sido o pueden ser cancelados por haber transcurrido el tiempo establecido para este trámite.

Es decir, que si se ha extinguido la responsabilidad penal y han transcurrido los plazos que establece el art 136 CP sí podrá acordarse la guarda y custodia compartida.

No es computable la condena como impedimento para el establecimiento de la guarda y custodia compartida al considerar que ya no se está incurso en una condena penal por lo que no se infringe el art 92.7 CC pudiendo establecerse nuevamente el sistema de custodia compartida.

Y en los casos de sentencias absolutorias o archivo del procedimiento, ¿Qué procedimiento se seguiría para recuperarla?

En estos casos, debería iniciarse un procedimiento de modificación de medidas si ya existe sentencia en el procedimiento de divorcio.

De esta forma se puede solicitar de nuevo la guarda y custodia compartida, puesto que no existe tampoco causa penal abierta y no se estaría contraviniendo el art 92.7 CC

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Autora: Lidón García Navarro

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