Comprar y Vender con Poder Notarial General

EL PODER NOTARIAL GENERAL ¿SE PUEDE USAR PARA COMPRAR Y VENDER SIN LÍMITE? ¿AMPARA A CUALQUIER ACTUACIÓN DEL APODERADO, AUNQUE NO EXPRESE LOS BIENES CONCRETOS?, A VUELTAS CON EL ABUSO DE DERECHO.

En este artículo analizaremos la más que interesante Sentencia del Tribunal Supremo 642/2019 de 27 de noviembre de 2019 que analiza un caso ocurrido en el año 2013 en el cual un hijo que disponía de un poder notarial general de su madre, formaliza opción de compra para venta y préstamo, sin autorización de la madre y en unas condiciones completamente perjudiciales para la poderdante que otorgó el poder notarial.

Breve descripción de los antecedentes

En la Sentencia se resuelve el recurso de casación (e infracción procesal) sobre una demanda que inicialmente interpuso una madre frente a dos negocios jurídicos que realizó su hijo por medio de poder notarial general.

Tras el fallecimiento del marido y padre respectivamente, se formalizó su herencia. Se adjudicó a la madre la mitad en pleno dominio y el usufructo vitalicio de la otra mitad sobre la vivienda habitual del matrimonio. El hijo por ello tenía únicamente la nuda propiedad sobre el 50% de la vivienda.

Su hijo al parecer tenía graves problemas económicos. Y la madre le delegó los trámites de la herencia mediante un poder notarial general que le facultaba, en teoría, para hacer absolutamente cualquier trámite o negocio jurídico.

Usó el poder notarial para cosa distinta a la que le dijo a su madre

El hijo, sin informar absolutamente de nada a su madre, procedió previo acuerdo con dos inversores. Los inversores de forma dudosa no comparecieron por sí mismos. También usaron otros poderes notariales. Dos personas, mujeres de avanzada edad, firmaron por poder dos escrituras notariales en unidad de acto:

  • una de opción de compra sobre la vivienda
  • y otra de préstamo

Y además, aunque no consta en la Sentencia el valor de la vivienda, la opción de compra se realizó por una cantidad inferior al 20% del valor de todo el inmueble. Siendo evidente según la resolución que ambas operaciones estaban vinculadas. Es decir, la opción de compra era una suerte de garantía en caso de no pagarse el préstamo.

Demandaron a la madre y casi pierde la casa

Ante el impago del mismo, las “inversoras” de forma notoriamente abusiva, reclamaron el importe del préstamo. Además ejecutaron y exigieron la opción de compra.

La madre en defensa de sus derecho, instó una demanda en la que solicitaba la nulidad de ambas escrituras: otorgadas ante el mismo notario, día y en protocolos correlativos.

Esencialmente por el motivo de que su hijo realizó las operaciones en claro abuso de derecho. Es decir, con extralimitación del poder general otorgado, con clara connivencia de las otras dos contratantes.

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Tras la desestimación de la demanda en primera instancia, esencialmente con el fundamento de que el poder general amparaba toda operación, como de hecho ocurrió, fue revocada por la Audiencia Provincial.

La Sentencia tiene dos elementos muy interesantes a analizar:

  1. si un poder general ampara toda disposición, tales como venta, donación, garantías hipotecarias. O si de conformidad con el artículo 1.713 de Código Civil exige que se indique -incluso con poderes generales-, que se faculta a disponer de un bien con su identificación, y
  2. el análisis de la figura del abuso de derecho y su aplicación al caso.

Respecto del concepto de mandato (poder notarial): general y especial

El mandato, se define (artículo 1709 CC) como el contrato por el cual una persona

se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra”.

Clases de Poder Notarial

Se clasifican a esta cuestión como “general” o “especial”.

  • El general permite al apoderado realizar absolutamente todos los actos que pudiera hacer quien otorga el poder (poderdante),
  • Y el especial es todo aquel que no es general. Es decir, que ampara solamente a las facultades o derechos que indique expresamente el poder, nada más.

Respecto de las funciones de administración y disposición del poder notarial general.

Históricamente había un conflicto doctrinal.

El artículo 1.713 del Código Civil, indica que

“el mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración”.

Y continúa el artículo:

Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso”.

Al referir el artículo la palabra “general”, pudiera parecer que se refiere al poder general como poder total o absoluto. Es decir que faculta a todas los negocios del mandante -quien otorga el poder-, y ello pudiera producir error al interpretar la norma.

Con base en dicha “confusión”, desde la Sentencia 687/2013 del Tribunal Supremo, se consideró que incluso con poder general (en el sentido de total para cualquier negocio), según la cual;

el mandato representativo cuyo poder viene a referirse a un acto o actos de disposición, sólo alcanza a un acto concreto cuando éste ha sido especificado en el sujeto y el objeto, en forma bien determinada”.

Ello generaba gran inseguridad jurídica entre el colectivo jurídico (letrados, notarios, registradores, etc.). Y ello por que incluso con poder general se requería que se indicara en actos de disposición (ventas, donaciones, hipotecas, que se indicara expresamente sobre que bienes o derechos). Y en poderes “especiales” o concretos no era necesario pues al solo otorgarse para actos concretos sin esa designación expresa el poder no era suficiente o bastante.

Por otro lado, es necesario diferenciar que un acto de “administración” y de “disposición.

El acto de administración es aquel que tiene como finalidad la gestión de un patrimonio, conservando el valor del mismo y obteniendo los frutos normales de éste.

El acto de disposición, es aquel que puede enajenarlo o hipotecarlo.

Es decir, alquilar un inmueble o cederlo “administra” el bien, sin embargo al venderlo o hipotecarlo, se dispone del mismo. En este caso el bien sale del patrimonio del titular.

En el caso objeto de estudio se daba exactamente dicho supuesto. El poder general notarial amparaba a realizar cualquier acto. No era necesario que en el poder se indicara respecto de los actos de disposición, la finca o propiedad concreta.

La relevancia de la Sentencia es que el Tribunal Supremo cierra la controversia y cambia la doctrina que generaba confusión, indicando que un poder notarial “general” como tal, no requiere que se indique la expresa disposición sobre los bienes que el apoderado pueda “disponer” (vender, donar, hipotecar, etc.). En palabras de la Sentencia; “la interpretación más adecuada del art. 1713 CC es que en un poder general en el que se especifican actos de riguroso dominio no es preciso que se designen los bienes concretos sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas”.

Y el abuso de derecho

La segunda consideración relevante de la Sentencia, es al respecto de la figura del “uso abuso del poder”.

El abuso de poder es una concreción de la figura del abuso de derecho reconocida en el artículo 7 del Código Civil, que indica;

la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo”, y por ello “todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso”.

¿Dónde está el límite?

La Ley establece derechos y obligaciones, pero en ocasiones dentro de los términos de la ley, se hace un uso abusivo del mismo. Para ello, dentro de las circunstancias concretas y de forma “excepcional”, los tribunales podrán corregir ese uso abusivo.

Se aplica de forma extraordinaria. De lo contrario, determinaría que un Tribunal no aplicara las normas sobre su contenido sino sobre una “equidad” u opinión de los tribunales. Y nuestro sistema jurídico no se basa en ello (más propio de los Tribunales anglosajones), sino que rige el imperio de la ley. Donde hay norma aún en casos donde coloquialmente pudiera considerarse existe “abuso”, no se aplica esta figura, reservada a supuestos muy particulares.

Caso “excepcional”

El Tribunal Supremo, confirma el criterio de la Audiencia Provincial de Valencia, y considera que este es un supuesto de los indicados como “excepcionales”.

Y ello debido a que…

La validez y suficiencia de un poder no impide que los tribunales puedan apreciar la falta de eficacia o de validez del negocio celebrado en representación cuando, en atención a las circunstancias (la relación subyacente existente entre las partes y sus vicisitudes, la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad para la que lo dispensó y en relación a las circunstancias concurrentes, el conocimiento que de todo ello tuvo o debió tener el tercero, etc.), se haya hecho un uso abusivo del poder”.

Aprecia el Tribunal que la madre (poderdante) no se benefició de los actos de disposición de su hijo, el cual dispuso de la vivienda por un precio muy inferior al de mercado y sobre su vivienda habitual, faltando a la verdad pues en la escritura no se indicó -aún teniendo conocimiento- que era su vivienda habitual, y sobre todo la presunción de que las “inversoras” tuvieron o debieran haber tenido conocimiento de tales extremos, haciendo uso y abuso de una situación de necesidad del hijo apoderado, siendo su intención garantizar una operación de préstamo con una opción de compra todo ello por un precio inferior al 20% del valor total del mercado del inmueble.

En todo caso, la nulidad del contrato implica la “devolución” de prestaciones, no viéndose perjudicados las “inversoras” puesto que la nulidad de las escrituras implica la devolución de prestaciones; nulidad de la opción de compra y devolución del importe que el hijo recibió en concepto de préstamo.

Comentario Final

Como resumen y comentario de lo anterior, considero dos cuestiones esenciales:

  1. Es importante y necesario que el Tribunal Supremo cerrara el debate jurídico sobre los mandatos (poderes) generales y con ello se concluye que, un poder general ampara a cualquier acto de administración o disposición, sin ser necesario en este último caso que indique los bienes o derechos sobre los que se puede “disponer”. Sin duda hay que extremar la precaución a la hora de otorgar este tipo de poderes, y nos consta que los notarios deben extremar la precaución a la hora de otorgar los mismos, incluso estableciendo limitaciones o restricciones a los mismos, a fin de proteger bienes sensibles (vivienda habitual, ahorros, etc.).
  2. En segundo lugar, y ante la proliferación de supuestos como el indicado, se define o al menos se esbozan los requisitos para considerar cuando puede apreciarse la existencia de “abuso de derecho” en el uso del mandato (poder notarial).

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La Sentencia del Tribunal Supremo consideró más allá de estas dos cuestiones que jurídicamente son interesantes y clarificadoras. Al igual que la Audiencia Provincial, hizo un ejercicio de “justicia social”, ante la gravedad de la situación consideró el uso abusivo del poder notarial. Para algunos pudiera parecer peligroso puesto que ante la existencia de poder general, cosa que no tiene dudas, entra a valorar si hay “uso abusivo”, y ello pudiera generar inseguridad jurídica, ante cualquier relación contractual los tribunales podrían so pretexto de “circunstancias concretas” apreciar la existencia de uso abusivo.

La Justicia es la finalidad de la Ley

Sin embargo, como sucede en este caso, consideramos que la finalidad última de aplicación de la ley es la justicia. Y para supuestos excepcionales, se deben articular soluciones extraordinarias.

Para esos “huecos legales” que pudieran generarse por una aplicación demasiado estricta de las normas.

La justicia se define como

Principio moral que inclina a obrar y juzgar respetando la verdad y dando a cada uno lo que le corresponde”.

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